Позитивистский подход к познанию права: Позитивистский подход к правопониманию: опыт, перспективы 2023

Позитивистский подход к правопониманию: опыт, перспективы 2023

Сорокин В.В., заведующий кафедрой теории и истории государства и права Алтайского государственного университета, доктор юридических наук, профессор.

Особенность современного правопонимания заключается в плюралистичности. В правоведении имеется множество школ права, каждая из которых претендует на формулирование как собственной теоретической парадигмы, так и особой онтологемы правопонимания. Каждая из школ опирается на различные исходные философские и методологические основания.

О.Э. Лейст все концепции правопонимания свел к трем основным типам: нормативному, социологическому и естественно-правовому <1>. По мнению В.К. Бабаева, длительная дискуссия о праве в нашей юридической науке выявила три основных подхода к определению его понятия: узконормативное, социологическое и философское <2>. В.С. Нерсесянц также выделяет три типа правопонимания: легистский (позитивистский), естественно-правовой (юснатуралистический) и разработанный имлибертарно-юридический <3>.

О.В. Мартышин к основным типам правопонимания относит четыре: нормативизм, социологическую юриспруденцию, теорию естественного права и философское понимание права <4>.

<1> Лейст О.Э. Три концепции права // Государство и право. 1991. N 12. С. 3.
<2> Бабаев В.К. Понятие права // Общая теория права: Курс лекций. Н. Новгород, 1993. С. 21 — 22.
<3> Нерсесянц В.С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. N 3. С. 3.
<4> Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. N 6. С. 13 — 21.

Очевидно, что у ведущих правоведов страны достигнут относительный консенсус по поводу перечня основных типов правопонимания. К юридическому позитивизму (нормативизму) они относят взгляды на право как совокупность общеобязательных предписаний, установленных либо санкционированных государственной властью в виде формально-определенного официального документа. В естественно-правовой тип понимания права включают воззрения, согласно которым право выводится из разума человека или природы в качестве неотчуждаемых прав и свобод, существующих у человека независимо от государства.

Философское понимание права пытаются обособить от естественно-правового подхода, апеллируя к учениям Канта и Гегеля, понимавшим под правом возведенную в закон свободу, но такое обособление несостоятельно по содержательному критерию. Социологическую школу права, равно как историческую и психологическую школы, редко признают самостоятельным типом понимания права, поскольку они не образуют именно правового мировоззрения и никакой мировоззренческой линии в юриспруденции не составили.

Считается, что все определения права, появившиеся в отечественной юриспруденции в последние десятилетия, не выходят и не могут выйти за рамки этих основных типов правопонимания. А так называемый широкий (или интегративный) подход представляет собой лишь комбинацию названных типов.

Позитивистская школа права (Дж. Остин, К. Бергбом, К. Гербер, П. Лабанд, А. Цительман, РФ. Шершеневич, Р.В. Васьковский и др.) и неопозитивистская теория нормативизма Г. Кельзена и Х. Харта сохраняют широкие позиции в отечественной юридической науке, несмотря на увлечение большинством ученых (в особенности молодых) доктриной естественного права. Даже С.С. Алексеев, едва ли не возглавлявший нормативистов в 1970-е и 1980-е годы, в начале 1990-х полностью солидаризировался с теорией естественного права. А М.И. Байтин, Ф.М. Раянов, Р.Р. Минниахметов и многие другие известные российские правоведы продолжают придерживаться нормативистских взглядов. Так, М.И. Байтин утверждает, что право — «это система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения, являются властно-официальным регулятором общественных отношений» <5>.

<5> Байтин М.И. Сущность права Современное нормативное правопонимание на грани двух веков. Саратов, 2001. С. 331.

Правом нормативисты признают любую норму, исходящую от государственной власти. Вне позитивного (писаного, официально и документально выраженного) законодательства права, по их мнению, не существует.

Г. Кельзен объявил свою теорию «чистой», потому что стремился подчеркнуть позитивистскую идею о том, что право абсолютно автономно и самодостаточно <6> и его действенность определяется исключительно юридическими нормами, а не нравственными принципами или какими-то иными духовными ценностями.

Социальную вредность такого суждения трудно переоценить, ведь на практике это неизменно оборачивается изданием аморальных законов либо несправедливых судебных решений, безнравственностью правоприменителей и формалистическим подходом к чужой беде.

<6> Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сборник переводов. Вып. 2. М., 1988. С. 68.

Юридический позитивизм во всех своих проявлениях всегда был способен оправдать любые юридические установления, исходящие от государства. Эта традиция восходит к древним легистским воззрениям, придающим праву сугубо этатический характер. Согласно легистскому и нормативистскому подходам под правом понимается продукт государства (его воли, произвола и усмотрения), а точнее приказ, который нужно неукоснительно исполнять независимо от его содержания. Здесь понятие «право» существенно обедняется, выхолащивается и сводится к писаному закону. Неслучайно легистское (позитивистское) правопонимание присуще авторитарным режимам управления.

Р.Г. Минниахметов полагает, что право и закон не должны противопоставляться, а только соединяться как форма с содержанием. «Нужно не противопоставлять закон и право, а видеть их неразрывное единство, — пишет он. — Законы не следует объявлять неправовыми (неправовых, т.е. не содержащих правила поведения, законов не бывает), а нужно раскрывать их суть. И если законы несправедливы, антинародны, то нужно стремиться к их отмене или изменению» <7>. Во-первых, закон не исчерпывает всего многообразия форм, какие может принимать право; во-вторых, право некорректно сводит к системе конкретных правил поведения, потому что в нем содержатся еще правовые идеалы и принципы, имеющие регулятивное значение; а в-третьих, нормативисты сами признают существование несправедливых законов, тогда проблема заключается не в технической отмене таких законов, а в обнаружении духовно-культурного критерия несправедливости законов во избежание их принятия и тиражирования.

<7> Основные концепции права и государства в современной России (Материалы «круглого стола») // Государство и право. 2003. N 5. С. 113.

Нормативисты занимаются выстраиванием логической мыслительной конструкции права и при этом дают определение не праву в собственном смысле слова, а закону. Для них право остается неоткрытым феноменом, а потому недоступным для адекватного понимания. В юридических вузах России еще не изжита инерция говорить студентам о праве, а подразумевать под ним законодательство, отсюда невразумительность предмета преподавания права.

Наконец, как быть с угрожающим тезисом нормативистской теории о том, что законность и стабильный порядок могут быть достигнуты лишь при позитивном понимании права, восходящем к его официальному установлению и единообразному пониманию? <8> Этим подтверждается тот факт, что нормативисты не различают право и силу, право и произвол. Еще Дж. Остин, развивая теорию юридического позитивизма, полагался на санкцию (угрозу причинения боли индивиду) и достижение тем самым той степени подчинения, которая рассматривалась им в качестве первоосновы права <9>. Только сила и страх, по общему мнению легистов, позитивистов и нормативистов, могут обеспечить законность и правопорядок. Опыт человеческой истории показывает, что это малонадежные основания для правопорядка.

Человеческое общество, опутанное страхом, следует закону неискренне и недолго, стремясь при любой удобной возможности обойти пугающее препятствие. При торжестве подобного юридизма субъекты механически воспринимают нормы права, а само право выступает только в качестве средства, как своеобразное «механическое устройство» (по кантовскому выражению). Такое право может в любой момент уступить властной силе, отойти в сторону, когда это требуется государству. А такая законность означает ни много ни мало — попрание права в его высоком гуманистическом понимании.

<8> Раянов Ф.М. Юридическое право: время разобраться по существу. Уфа, 2001. С. 24.
<9> См.: Мицкевич А.В. Общее «нормативное» понятие права и его место в марксистском правопонимании // Советское государство и право. 1988. N 6. С. 15.

Право способно сохранить себя только в известном противоборстве с государством — это факт, демонстрирующий исконную природу права. К сожалению, в позитивистской методологии на это мало обращается внимания.

Европейская школа «свободного времени» в поисках оригинального взгляда на право фактически воспроизводит идею примата позитивного права с его холодным юридизмом. Так, Г. Канторович предложил метод «концептуального прагматизма» и сформулировал следующее определение права: «право — не что иное, как совокупность норм, предписывающих внешнее поведение, являющихся подходящими для применения юридическими органами» <10>.

<10> Kantorowich H. The Definition of Law. Cambridge, 1958. P. 79.

Ганса Кельзена, видимо, посещала догадка о метафизических основаниях права, которую он частично выразил в своих тезисах об Основной норме, которая венчает «лестницу норм». Но Основная норма Г. Кельзена была вписана им в иерархию формально-определенных предписаний, поэтому вопрос о ее реальном существовании для него не имел значения. Гипотетическая Основная норма позволила ему создать рационалистическую формальную конструкцию законодательства.

Позитивизмом юриспруденция отрывалась от целого пласта общественной жизни, становилась безразличной к духовным ценностям, сводилась к юридической логике и юридической технике.

Концентрация внимания на одном лишь писаном формализованном праве значительно сужает горизонт его практического применения и теоретического осмысления.

Апологетика позитивного законодательства превращает право в человеческое изобретение, механическую конструкцию, которую общество создает для своей пользы, для решения задач, определяемых им самим. Следовательно, любые изменения права законны. Но тогда писаное законодательство лишается подлинно правовой основы, что и случилось во многих странах. Для позитивистского типа правопонимания законна любая революция, силой отвергающая традиции, законно и отрицание нравственной нормы, если таковое одобряется обществом или государством. Так, если современное общество не считает аборт убийством, он не является таковым и юридически. Апологеты позитивного права полагают, что общество может нарушать вечные истины, законы природы, а любой закон государства признают легитимным уже в силу его существования.

Всеобщие начала мироздания — добро, истину, красоту — позитивисты игнорируют, отрицая их онтологический статус. Позитивисты XIX в. О. Конт, Дж. Милль, Г. Спенсер призывали науку отбросить метафизические умопостроения и сосредоточиться исключительно на критических исследованиях права и понятийного аппарата юриспруденции. «Важным было и отграничение позитивизмом сферы юриспруденции от области морали», — сообщается в Энциклопедическом словаре «Всемирная история государства и права» <11>. Последующая тенденция рационального познания права привела к отрицанию христианства и попытке его замены идеалами либерализма. Наиболее ярко это проявляется в трудах О. Конта — основоположника научного позитивизма. Если метафизическая философия еще сохраняла понимание христианства как мистической, Божественной сферы, то позитивизм, отрицавший любые метафизические идеалы и признающий только опытные данные, добытые человеком, не мог прийти ни к чему другому. В учении О. Конта культ Бога исчезает, и его место занимает фигура человека как высшего и совершенного существа.

<11> Всемирная история государства и права: Энциклопедический словарь. М., 2001. С. 253.

«Конт одинаково отвергает и теизм, и политеизм, так как это метафизические построения. Позитивизм допускает только один культ, культ человечества, почитаемого как Высшее существо», — писал Н.М. Коркунов <12>. Любопытно проследить, как, с какой последовательностью О. Конт проводил культ высшего для него существа — человека — и как христианские догматы заменялись публичными культами.

<12> Коркунов Н.М. История философии права. СПб., 1912. С. 474 — 475.

«Чистая теория права» Г. Кельзена намеренно отвлекается при изучении права от всех внешних связей и факторов для того, чтобы во имя «объективного подхода» замкнуться на одной лишь юридической оболочке, форме, к тому же понимаемой в виде одной лишь юридической догматики. До Г. Кельзена о «чистом праве» писал И. Кант, под которым философ понимал «право, рассматриваемое независимо не только от опыта, чувственных факторов, но и от цели…» <13>. При таком подходе право берется не только независимо от чувственных факторов, но и помимо его духовно-культурного содержания. «Очевидно, такой подход, кажется, единственный, позволяющий представить право в качестве самостоятельной сущности, независимой от всего того, что «примешивается», — такой отзыв дает методу Канта С.С. Алексеев <14>.

<13> Кант И. Сочинения на немецком и русских языках. Т. 1. М., 1994. С. 449.
<14> Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 1998. С. 145.

Юридический позитивизм индифферентен к духовному, аксиологическому измерению права, уходящему к истокам Вселенной, ценностному единству нравственности и права. Он обусловливает рассмотрение права как замкнутой самодостаточной системы, препятствует изучению феномена права в координатах смысла, сущности, действительной ценности человеческой жизни. Тем самым юридико-позитивистский подход делает невозможным формирование целостного (синтетического) мировоззрения, объективно отражающего бытие права.

Рассматривая право (при всех существующих различиях между отдельными позитивистскими течениями) как систему правил поведения и принудительный порядок общественных отношений, позитивисты ограничивают задачу правопонимания «познанием и описанием правовых норм и установленных ими отношений между определенными фактами» <15> и неизменно уклоняются от субстационально-ценностного обоснования действующего правопорядка. В этом состоит поверхностность и ненаучность позитивистского правопонимания.

<15> Hart H. The Concept of Law. Oxford, 1961. P. 201.

Позитивистская юриспруденция превращает национальный правопорядок в инструмент для решения каких-либо внешних, социальных задач, которые ставят перед собой государство и общество, то есть приписывает праву исключительно прикладное значение, а не воспринимает его мерилом, по которому может судиться само общество. С точки зрения Божественного миропорядка, позитивное «право» способно олицетворять сущее беззаконие, глубоко компрометирующее принципы подлинного права. Отрекаясь от Бога, от абсолютной Божественной Истины, позитивисты отрекаются и от собственной человеческой личности ради плоского иллюзорного мировоззрения.

Вступив на историческую арену как наследник и заместитель христианского учения о морали и праве, позитивизм сеял семена деградации человека и нравственных ценностей. «Допустимо все, что выгодно», — стало принципом Нового и Новейшего времени. «Если вера в Бога полезна, то он существует, если нет — то нет и Бога». Новая аристократия общества состоит из удачливых стяжателей. Отсюда допущение, что нравы условны и варьируются у разных социальных групп и отдельных индивидов. Русскому народу всегда был свойствен антипозитивистский склад национальной души, отчего шансы нашего народа преуспеть в жестокой борьбе за чувственные блага рыночной экономики довольно низки.

Когда общество освобождается от Бога и Абсолюта и отрицает все связующие его моральные императивы, то единственной действенной силой остается физическая сила, организованное насилие государства. Такой урок дает практика воплощения в жизнь установок юридического позитивизма. Такова цена законности и стабильности порядка в позитивистском варианте.

Расцвету формальной юриспруденции предшествовало разложение правосознания. Можно подчеркнуть, что позитивистское правопонимание выражает довольно низкую ступень в разложении правосознания. Позитивистское правопонимание на самом деле просто отрицает право как проявление духа и утверждает механический произвол. Общество оказывается жертвой открытого физического насилия и обмана. Оно достигает крайней точки моральной деградации и трагически расплачивается за свое безрассудство. Рекламируемые утилитаризм, практицизм и прагматическая целесообразность обернулись самой непрактической и неутилитарной гуманитарной катастрофой.

Вопрос 8. Позитивистский подход к понимаю права (юридический позитивизм).

Юридический позитивизм – методология познания права, сложившаяся в XIX веке и составившая теоретическую платформу школы юридического пози­тивизма, представителями которой были Дж. Остин, К. Бергбом, А. Эсмен, Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коркунов и др. Юридический позитивизм сформировалась в результате восприятия его создателями идей позитивной философии О. Конта.

Характерной особенностью позитивистского подхода к праву является отождествление права с действующим законодательством. Сторонники юриди­ческий позитивизма ограничивают задачи юридической науки изучением дей­ствующего в данный момент позитивного права. Право рассматривается пред­ставителями юридического позитивизма как приказ власти, поддержанный санкцией принуждения.

В качестве предмета исследования юридический позитивизм полагает существующее позитивное право. Суть позитивистского подхода в понимании права выражается в утверждении «закон есть закон».

Этот подход характеризуется негативным отношением к любым умозри­тельным концепциям права, создатели которых утверждают, что помимо ре­ально существующего и воспринимаемого государства и связанного с ним мас­сива законодательства существует некое идеальное право и связанное с ним идеальное государство. Подобный негативизм юридический позитивизм рас­пространяет на концепции естественных и неотчуждаемых прав человека, а также на концепцию «духа народа» как источника права.

Острие своей кри­тики, таким образом, он направляет на историческую школу права и юснатура­лизм. Сущность права признается юридическим позитивизмом непознаваемой, он концентрирует внимание на существовании права в его фактологически данной конкретике. Таким образом, предметом исследования позитивизма вы­ступают существующие правовые нормы, акты и.т.д. В результате право пред­стает как относительно определенная и легко обозреваемая совокупность пра­вил (норм), принципов и типологических делений.

Позитивистский метод изучения права опирается на формально-логиче­ское исследование юридических текстов на предмет выявления и устранения противоречий в законе. Эмпирическое познание права осуществляется на ос­нове чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права, а так же от его социально-политических характеристик. Юридический позити­визм в качестве эталона знания выдвигает принципы ясности, строгости, оче­видности. Задача юридической науки, в видении представителей юридического позитивизма, заключается в упорядочении всего массива непрерывно изме­няющегося и разрастающегося законодательства.

Предшественником юридического позитивизма по праву может быть на­зван английский правовед Иеремия Бентам (1748 -1832 гг. ), выдвинувший идею, согласно которой предметом юридических исследований должно быть не абст­рактное, отвлеченное естественное право, но реально существующее, законода­тельно оформленное право.

Основателем школы юридического позитивизма является английский правовед Джон Остин (1790–1859 гг.), который в 20-х гг. XIX в. возглавил пер­вую кафедру юриспруденции в Лондонском университете, став первым про­фессором права этого университета.

Правовые взгляды Остина нашли отражение в работе «Определение предмета юриспруденции», а также в посмертно опубликованном труде «Лек­ции о юриспруденции, или философии позитивного закона». Остин испытал влияния утилитаризма И. Бентама и Дж. Ст. Милля.

По убеждению Остина, право, выступающее предметом юридической науки – это право, «установленное политически господствующим для полити­чески подчиненного». Это право он называет позитивным правом. По мнению Остина, источником права является суверенная власть, при этом залогом нор­мального функционирования права выступает привычка большинства к пови­новению этой власти. В его видении, суверен является воплощением всевласт­ного учреждения, а норма права – нормой властного принуждения, или «прави­лом, установленным одним разумным существом, имеющим власть над другим разумным существом, для руководства им».

Приказ суверена, обеспеченный санкцией, в представлении Остина, есть правовая норма. Следовательно, норма получает юридический характер лишь при условии, что кто-то, обла­дающий необходимыми властными возможностями и способностями, в состоя­нии придать ей обязывающую силу принуждения под угрозой причинить вред нарушителю данной нормы. Право, в представлении Остина, является приказом суверенной власти, устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реализации в государственных санкциях и принуждении. Элементами права, в его видении, являются правила или нормы, в которых находят выражение при­казы суверена.

Остин разделяет этику, оперирующую моральными категориями, науку о законотворчестве, оперирующую понятиями должного в праве и собственно науку о праве – юриспруденцию, изучающую позитивное право. Он негативно относится к теории естественного права. Ученый полагает, что юриспруденция как точная наука должна дистанцироваться от доктрин естественного права, смешивающих понятие права с понятиями нравственности, законами природы. Остин утверждает, что право должно быть обособлено от морали, поскольку предметом юриспруденции является позитивное право – не зависимо от того, хорошее это право или плохое. Оценки этого рода, по его мнению, удел этики или законоведения, но отнюдь не правоведения. Разумеется, Остин не занимает позицию аморализма, он лишь считает, что вопрос о приведении сущего в соот­ветствии с должным выносится за рамки юридической науки в сферу этики.

Таким образом, в творчестве Остина нашли претворение методологиче­ские принципы позитивизма, в частности на первый план были выдвинуты эм­пирические особенности права — право как факт. Эмпирическое познание права предполагалось осуществлять на основе исключительно юридических крите­риев, обособленных от моральных оценок права, а также от социально-полити­ческих его характеристик.

Остин является классическим представителем юридического позити­визма, его учение оказало серьезное влияние на мировую юриспруденцию.

Наиболее глубокое обоснование юридический позитивизм получил в ра­боте немецкого юриста Карла Бергбома (1849 – 1927 гг.) «Юриспруденция и фи­лософия права». Подобно Остину, Бергбом является противником «метаюри­дических» принципов и идей, вносимых в юриспруденцию доктри­нами, кото­рые пытаются исследовать не реальное, а идеальное право. К числу таких док­трин Бергбом относит теорию естественного права, учение о «народ­ном духе» исторической школы права.

Бергбом утверждает, что наука должна изучать, а не оценивать право; она призвана иметь дело с реальными предметами, которые необходимо исследо­вать посредством опыта; ее задача — заниматься только объективно сущест­вующим правом, основанным на правотворческих фактах, т.е. законодательной (и вообще правотворческой) деятельности государства.

Единственно реальное право, по убеждению Бергбома, лишь то, которое выражено в законе. Он полагал, что право, действительно функционирующее по принципу «закон есть закон», составляет основу отношений между людьми в любом строе отношений. «Сущность любого права,– писал Бергбом,– состоит в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право не может не оставаться позади самого жалкого позитивного права, подобно тому, как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная статуя». Норма, в его видении, есть альфа и омега права, его начало и конец, за преде­лами закона нет никакого другого права. Именно действующее, позитивное право, в представлении Бергбома, способно обеспечить порядок, гармонию и безопасность в государстве. Что касается естественного права, то оно, в виде­нии Бергбома, представляет собой нечто фиктивное, поэтому его нельзя рас­сматривать как явление правового порядка.

Одним из видных представителей юридического позитивизма в России является Габриэль Феликсович Шершеневич (1863-1912 гг. ), правовые воззрения которого нашли воплощение в работах «Учебник русского гражданского права», «Общая теория права».

Право, в видении Шершеневича, есть правила общежития, поддерживае­мые государственной властью, соответственно, обязательная сила норм права имеет всегда одно основание — веление государственной власти. Государствен­ная власть, в таком контексте, выступает не только как источник права и осно­вание его общеобязательности, но и как институт, располагающийся над пра­вом и правом не ограниченный. Приоритет государства в отношении права, в видении Шершеневича, не является основанием полагать, что право целиком и полностью исходит от государства. Государственная власть может предоста­вить вырабатывать содержание права кому-либо другому и лишь скрепляет его своей санкцией. Это касается и норм обычного права, которые создаются в своем со­держании независимо от государственной власти, но юридическую обязатель­ность приобретают только по воле государственной власти. Таким образом, методологической основой учения Шершеневича выступает позитивизм, который конкретизируется как принцип юридического формализма.

К числу сторонников юридического позитивизма можно отнести россий­ского правоведа Николая Михайловича Коркунова (1853 -1904 гг.), автора работ: «Государственное право (теория)», «Сравнительный очерк государственного права иностранных держав», «Русское государственное право», «Указ и закон» и др.

Коркунов утверждал, что переворот, совершенный позитивизмом в фи­лософии, открывает новый этап в познании права. Исследователь предприни­мает попытку экстраполяции принципов позитивизма в сферу правоведения. Он констатирует, что непосредственному наблюдению в праве доступны от­дельные законы и отдельные юридические сделки. Соединить эти отдельные элементы, в целостное представление о праве, по мнению Коркунова, можно только при помощи научного синтеза.

В прошлом эту идею пытались вопло­тить при помощи таких дисциплин как: энциклопедия права, в рамках которой соединялся весь фактический материал в единую систему; а также философия права, в рамках которой дедуктивно выстраивалось целостное учение о праве. Однако эти дисциплины, в видении Коркунова, себя исчерпали. Для достиже­ния такого рода синтеза необходима особая наука, которая бы соединила весь накопленный фактологический материал и давала целостное представление оп­раве. Такой особой наукой является позитивизм, которыйпредставляет собой весьма эффективный и широко востребованный метод юридических исследований.

В начале XX века позитивистское направление в юриспруденции заняло господствующие позиции Можно констати­ровать, что в современной российской юриспруденции позитивизм является лидирую­щим подходом, вытесняющим формационный подход в понимании и изучении права.

Однако помимо классического позитивизма появля­ются новые его модификации, в частности, юридический неопозитивизм.

Юридический позитивизм — Философия — Оксфордские библиографии

Введение

Юридический позитивизм является одной из ведущих философских теорий природы права и характеризуется двумя тезисами: (1) существование и содержание права полностью зависят от социальных фактов ( например, факты о человеческом поведении и намерениях), и (2) нет необходимой связи между правом и моралью, точнее, существование и содержание закона не зависят от его достоинств или недостатков (например, от того, живет он или нет). вплоть до идеалов справедливости, демократии или морали). Эта теория завоевала большое количество приверженцев с тех пор, как ее впервые сформулировал Джереми Бентам в 18 веке, и с тех пор она претерпела значительные изменения и развитие. Юридический позитивизм сегодня принимается большинством англоязычных философов права, хотя теории естественного права, его естественные противники, продолжают оспаривать фундаментальные утверждения позитивизма.

Общий обзор

Двумя наиболее важными утверждениями позитивизма в 20-м веке являются Hart 1997 (первоначально опубликовано в 1961 году) и Kelsen 1970 (впервые опубликовано в 1934 году). На Харта оказали влияние более ранние британские позитивисты, такие как Остин и Бентам, а также более поздний Витгенштейн, но его текст о позитивизме оказался самым влиятельным в англоязычном мире. Харт утверждает, что каждая правовая система представляет собой союз налагающих обязательства («первичных») правил и придающих власть («вторичных») социальных правил; в последнем случае достаточное количество должностных лиц системы принимает эти правила в качестве руководства к своему поведению и стандартов оценки поведения других юридических участников. Наиболее фундаментальным вторичным правилом системы является то, что Харт называет «правилом признания», которое определяет окончательные критерии юридической силы (например, «то, что принимает парламент, является законом»). Обсуждение Харта служило центром почти всех дискуссий о юридическом позитивизме с момента его публикации в 1919 г.61. Второе издание (Hart 1997) включает посмертно опубликованный постскриптум, в котором Харт обращается в первую очередь к критике Рональда Дворкина, ответ, который сам по себе породил значительную литературу. Теория Кельзена также является одной из великих позитивистских теорий 20-го века и больше вдохновлена ​​некоторыми темами европейской (и особенно неокантианской) философии. Тексты Кельзена были менее влиятельны в англоязычном мире и привлекли гораздо меньше внимания ученых, без сомнения, из-за его сложной, а иногда и неясной прозы. Green 2003 дает подробный и актуальный обзор различных конкурирующих позитивистских теорий и содержит краткую, но достоверную библиографию для дальнейшего чтения. Leiter 2003 и Shapiro 2007 дают полезный обзор диалектики между позитивистами и их критиками за последние три десятилетия. Gardner 2001 придерживается другого подхода, освещая природу позитивизма, отличая его от других взглядов, которые часто ошибочно относят к центральным для позитивизма.

• Гарднер, Джон. «Юридический позитивизм: 5 1/2 мифов». Американский журнал юриспруденции 46 (2001): 199–227.

  Обширная и всесторонняя дискуссия, отличающая юридический позитивизм от многих других взглядов, с которыми его часто путают. Важная статья, хотя и наиболее полезная для тех, у кого есть базовые знания научной литературы.

• Грин, Лесли. «Юридический позитивизм». В Стэнфордской энциклопедии философии . Под редакцией Эдварда Н. Залты. 2003.

  Это общий, но краткий обзор истории и развития позитивизма с момента его возникновения. Также краткое обсуждение более широкой методологической проблемы роли оценки в построении теорий права, вопроса, который выдвинулся на передний план дебатов среди позитивистов и теоретиков права в целом. Хорошее введение для студентов, аспирантов и ученых.

• Hart, H.L.A. Концепция права . 2 изд. Оксфорд: Кларендон, 19 лет.97.

  Книга Харта, впервые опубликованная в 1961 году, на сегодняшний день является наиболее влиятельным заявлением о юридическом позитивизме в англоязычном мире 20-го века. Стиль Харта удивительно ясен и доступен, поэтому это введение подходит как для студентов, так и для аспирантов и ученых.

• Кельзен, Ханс. Чистая теория права . Перевод Макса Найта. Беркли: University of California Press, 1970.

  Английский перевод второго издания 9-го издания.0013 Reine Rechtslehre , опубликованная в 1960 году (значительное расширение и переработка одноименной книги 1934 года). С Hart 1997, одним из главных заявлений юридического позитивизма в 20-м веке. Однако позитивизм Кельзена оказал несколько меньшее влияние на англоязычных философов-правоведов. Кельзен сложен, но он незаменим для аспирантов и ученых.

• Лейтер, Брайан. «Помимо дебатов Харта и Дворкина: проблема методологии в юриспруденции». Американский журнал юриспруденции 48 (2003): 17–51.

  В первой половине эссе дается обзор теории Харта, критика этой теории Дворкиным, а также ответы на эту критику и развитие позитивизма, особенно в работах Раза. Полезно сравнить с Shapiro 2007. Перепечатано в книге Leiter’s Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy (Oxford: Oxford University Press, 2007).

• Маккормик, Нил. Х. Л. А. Харт . 2 изд. Стэнфорд, Калифорния: Stanford University Press, 2008.

  Авторитетное введение ко всем аспектам работы Харта в области философии права, включая его позитивистскую теорию права.

• Шапиро, Скотт Дж. «Дебаты Харта и Дворкина: краткое руководство для недоумевающих». В Рональд Дворкин . Под редакцией Артура Рипштейна, 22–55. Кембридж, Великобритания: Cambridge University Press, 2007.

  Первая половина статьи состоит из еще одного обзора диалектики между Хартом и его критиками, особенно Дворкиным. Отличается от Leiter 2003 тем, что утверждает, что Law’s Empire (Dworkin 2003, цитируется в разделе «Поздняя критика Дворкина») разработала критику — как объяснить «теоретические разногласия» в законе — на которую позитивисты не ответили. Заканчивается несколько экстравагантным «позитивистским» ответом на проблему теоретического разногласия. См. также Критика позитивизма.

наверх

Пользователи без подписки не могут видеть весь контент на эта страница. Пожалуйста, подпишитесь или войдите.

Как подписаться

Oxford Bibliographies Online доступен по подписке и с бессрочным доступом к учреждениям. Чтобы получить дополнительную информацию или связаться с торговым представителем Oxford, нажмите здесь.

Юридический позитивизм: эволюция и вызовы

Источник изображения — http://bit.ly/2L9SB1c

Эта статья написана Анирудх Ватсом, студентом 2-го курса Национального юридического университета им. Раджива Ганди, Патиала. В этой статье мы обсудим значение и определения юридического позитивизма, проследим его развитие, изложим различные тезисы, объясняющие его, обсудим его взаимодействие с естественным правом и предоставим критический анализ.

Содержание

Юридический позитивизм — это юридический подход к толкованию закона в позитивном ключе. Он стремится отделить право от его этических и современных проблем и больше сосредотачивается на его структуре и происхождении. Некоторыми из главных влиятельных мыслителей этой школы были Джон Остин, Джереми Бентам и Томас Гоббс.

Юридический позитивизм имеет следующие основные постулаты:

• Закон — это приказ человеческого суверена.
• Закон отделен от морали и не имеет идентифицируемых этических соображений.
• Право следует изучать положительно, т.е. «Что такое право?» а не нормативно т.е. «каким должно быть право?»
• Изучение правовых понятий отделено от исторического или социологического анализа.
• Правовая система самодостаточна, для принятия решений ей не нужны социальные заботы.
• Приоритет фактов над моральными суждениями.

Юридический позитивизм можно определить как подход к пониманию и толкованию права, основанный на юриспруденции, который стремится выделить право как отдельную и независимую область исследования, оторванную от этических, моральных или социальных соображений.

Эмпиризм

Эмпиризм часто рассматривается как предшественник юридического позитивизма. Эмпиризм основан на представлении о том, что достоверность фактов исходит из чувственного опыта. Он отрицает существование каких-либо явлений, которые не могут быть подтверждены пятью чувствами.

Эмпиризм считал метафизику умозрительной, а все, что выходит за пределы чувственного опыта, неопределенным и неточным. Эмпиризм создал комплексную методологию для позитивного понимания мира, а юридический позитивизм стал результатом этого мировоззрения.

Томас Гоббс 

Томас Гоббс был первым, кто конкретно изложил позитивную философию права. Его юридическая философия основывалась на верховенстве суверенной власти. По его словам, закон, каким бы произвольным или несправедливым он ни был, является законом, если так повелел Государь.

Он был одним из передовых современных мыслителей, выдвинувшим идею о верховном суверене, чья власть неоспорима и абсолютна и который является единственным законодателем в данном государстве.

Джереми Бентам

Бентам был, пожалуй, самым выдающимся британским юридическим позитивистом, заложившим основы позитивистской правовой философии во главе с Сувереном. Он обсуждает две категории людей, связанных с правовой системой.

Разъяснители – Это люди, которые читают разъяснения закона и не выносят по нему никаких моральных или этических суждений.

Цензоры – Это люди, которые не отделяют право от морали и критикуют право на основе его социологической или исторической интерпретации

Для Бентама Цензоры не были субъектами «реального права» и оставались вне области права.

Закон не предназначен для обсуждения, критики или обсуждения, а скорее для объяснения и соблюдения.

Джон Остин

Джон Остин был еще одним влиятельным мыслителем этой школы мысли и определил Закон как «Приказ Суверена». Он хотел утвердить право как положительную науку наравне с естественными науками. Он хотел отделить право от всех субъективных элементов, будь то этика, социальная ответственность или мораль.

Эти мыслители помогли развить понимание юридического позитивизма и заложили основу для утверждения права как объективной науки. Они широко цитируются, упоминаются, критикуются современными мыслителями, но все отдают должное этим великим мыслителям, которые изложили право как серьезную науку наравне с другими академическими областями.

Тезис о родословной

Тезис о родословной утверждает, что юридическая сила и легитимность обусловлены определенными социальными фактами. Этот тезис был выдвинут Командной теорией Остина. Остин говорит, что главной отличительной чертой правовой системы является наличие суверена, которому обычно подчиняется большинство людей в обществе, но который не имеет привычки подчиняться какому-либо определенному высшему человеку.

Для него приказ, подкрепленный санкцией, — это все, чем ограничивается закон. Любой внешний анализ права носит спекулятивный характер и лежит вне сферы «реального права».

Но этот тезис подвергается большой критике. Закон не всегда исходит от политического начальника. Оно существовало в обществе без современной концепции государства и даже тогда, когда люди не имели над собой суверена. Обычаи и традиции были инструментами, которые люди использовали для социального контроля и совместной цивилизованной жизни.

По словам Остина, основная функция государства — применять силу для введения санкций. Но в современных демократиях есть правительства, которые служат людям и избираются ими, чтобы обеспечить их безопасность и процветание, а не применять к ним силу. Сила, используемая государством, — это не власть государства, а готовность народа подчиниться ему.

Идеи Остина неприменимы к международному праву, потому что в нем нет суверена. Международное право основано на принципах международного признания, сотрудничества и дипломатии.

Современные демократии основаны на конституции, в которой покоится источник всех политических сил государства. Поэтому истинным сувереном в демократии является народ, права которого защищает конституция.

Тезис об отделимости

Вторым тезисом, содержащим установление юридического позитивизма, является тезис об отделимости. Это понимание предполагает, что любая ссылка на моральную добродетель или идеалы в характеристике связанных идей права, правовой легитимности и правовых рамок противоречит тезису об отделимости. В своей самой широкой структуре тезис отделимости свидетельствует о том, что право и мораль теоретически разделены. Это уникальное определение можно интерпретировать по-разному. Например, Клаус Фабер (1996) расшифровывает это как вывод на мета-уровне о том, что значение права должно быть полностью свободным от этических соображений.

Этот тезис также может быть подвергнут критике в том же духе, что и тезис о родословной. Право не может быть отделено от морали, поскольку право непосредственно влияет на развитие общественно-политической парадигмы. На жизнь людей прямо влияют законы, и они регулярно взаимодействуют с диктатом суверенного начальника.

История полна примеров произвольного законодательства, ведущего к повсеместному подчинению и угнетению людей. Когда мы рассматриваем политического суверена как верховного, нет никаких сдержек и противовесов против того, чтобы он/она стал тираническим. Будь то нацистская Германия или Советский Союз, всякий раз, когда власть сосредоточена и неоспорима, а закон не направлен в сторону морали, людей угнетают, тиранят и даже систематически убивают.

Дискреционный тезис

Рональд Дворкин объяснил этот тезис следующим образом:

«Набор этих действительных правовых норм является исчерпывающим для «закона», так что, если чей-то случай явно не охвачен таким правилом, то этот случай не может быть решено путем «применения закона». Оно должно быть решено каким-либо должностным лицом, например судьей, «осуществляющим свое усмотрение», что означает выход за рамки закона в поисках какого-либо другого стандарта, которым он мог бы руководствоваться при создании новой правовой нормы или дополняя старый (Дворкин 1977, с. 17)».

В данном тезисе утверждается, что в правоприменительной практике неизбежно возникнет ситуация, при которой вопрос будет находиться вне установленных принципов права и не будет закона, регулирующего указанный вопрос. В этом случае тезис об усмотрении утверждает, что судьи, юристы и законодатели должны сформировать новое правило для решения указанной проблемы, что предполагает выход из области права и осуществление их усмотрения в управлении законом.

Тезис об усмотрении не является центральным принципом юридического позитивизма, но до сих пор рассматривается в соответствии с ним.

Доркин был самым выдающимся сторонником того, чтобы правовые принципы были частью закона. Для него правила применялись по принципу «все или ничего». Они должны были применяться без изменений и вопросов.

Но судьи, вынося решения по делам, не могут применять правила, не обращаясь за руководством к определенным правовым принципам, которые позитивисты традиционно считают внеправовыми. Для Доркина реальные дела были слишком двусмысленными и изобилующими деталями, которые не могут быть должным образом отражены в правилах. Чтобы решить вопрос разумно, нужно руководствоваться вечными принципами, которые помогают судьям принимать решения.

Для него эти принципы не были внеправовыми и должны рассматриваться как часть закона.

Например, в деле Риггс против Палмера, убийца защищался на том основании, что у него была воля жертвы. Суд искал норму относительно такого утверждения, но не нашел. Суд исходил из принципа, что такое чудовищное преступление не должно оставаться безнаказанным, независимо от воли потерпевшего.

Такой сценарий, с точки зрения Доркина, показывает неадекватность правил и то, почему правовые принципы должны быть формализованы и считаться неотъемлемой частью области права.

Точка зрения Доркина встретила сильное противодействие со стороны позитивистов, которые считали, что право не может состоять ни из чего, кроме объективных, определенных правил и принципов, носит преимущественно субъективный и метафизический характер, что противоречило их утверждению, что право есть абсолютная наука. .

             Нажмите выше

Согласно Дворкину, следует учитывать юридический принцип: (1) принцип согласуется с существующими правовыми материалами; и (2) принцип является наиболее морально привлекательным стандартом, который удовлетворяет (1). Правильным правовым принципом является тот, который делает закон максимально нравственным.

Таким образом, заключает Дворкин, «если мы относимся к принципам как к закону, мы должны отвергнуть первый принцип позитивистов, согласно которому закон сообщества отличается от других социальных стандартов некоторым тестом в форме основного правила» (Dworkin 1977). , стр. 44)».

Правомерность правовых принципов считается одним из классических критических замечаний юридического позитивизма и одним из первых шагов к более широкому, более социально значимому пониманию права и отходу от произвола позитивистов.

В своей основополагающей работе Мораль закона Лон Л. Фуллер утверждает, что право подчиняется внутренней морали, состоящей из восьми принципов:

• Правила должны быть выражены в общих чертах;
• Правила должны быть обнародованы;
• Правила должны быть (по большей части) перспективными;
• Правила должны быть изложены понятным языком;
• Правила должны согласовываться друг с другом;
• Правила не должны требовать поведения, выходящего за рамки полномочий затронутых сторон;
• Правила нельзя менять так часто, чтобы субъект не мог на них полагаться; и
• Правила должны применяться в соответствии с их формулировками 
• (Фуллер 1964, стр. 39).

По мнению Фуллера, право состоит из внутренней морали, которая необходима для его функционирования. Он упоминает 8 руководящих принципов, о которых, если какой-либо закон не знает, он не должен считаться законом. По его словам, для достижения цели права, состоящей в поддержании общественного порядка и стабильности, право должно подчиняться универсальному понятию морали, которое представлено в его 8 принципах.

В этой статье была предпринята попытка изложить основные принципы движения юридического позитивизма, проследить его корни и влиятельных мыслителей, а также перечислить классические критические замечания движения.

Из этого анализа становится ясно, что позитивистское движение больше не развивается, и его аргументы в значительной степени опровергнуты современными философами, ускоренными приходом современной демократии и конституционализма.

Но наследие движения все еще живет. Позитивизм изложил основные понятия, которые до сих пор преобладают в современных правовых системах.